擔保合同與保函是兩種不同的保證,只是兩種不同的保證形式,對保證進行相互補充的關系。其中擔保合同是有資質的企業或者法人提供的,而保函是銀行提供的。
1.擔保合同
合同的擔保,是指依照法律規定,或由當事人雙方經過協商一致而約定的,為保障合同債權實現的法律措施。在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中,債權人需要以擔保方式保障其債權實現的,可以設定保證、抵押、質押、留置和定金五種方式的擔保。
2.保函簡介
保函又稱保證書,是指銀行、保險公司、擔保公司或個人應申請人的請求,向第三方開立的一種書面信用擔保憑證。保證在申請人未能按雙方協議履行起責任或義務時,由擔保人代其履行一定金額、一定期限范圍內的某種支付責任或經濟賠償責任。
保函即為保證書,為了方便,一般公司及銀行都印有一定格式的保證書。其作用包括憑保函交付貨物、憑保函簽發清潔提單、憑保函倒簽預借提單等。
一、承包人面臨的履約保函風險
履約保函是承包商履約擔保的主要形式,通常由銀行應承包人的要求向發包人出具,承諾當承包人違約時向發包人支付保函中所列的款項,以保證發包人能得到相應救濟的保證文件。履約保函的主要作用是保證承包人按合同約定的質量、標準和工期條款完全履行合同。建立履約保函制度對促使承包人履約、防止承包人違約,督促承包人履行合同義務具有重要的作用。因此,我國《招標投標法》第46條第2款做了如下規定:招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交。但現實中,承包人提交了履約保函后卻面臨諸多風險。
(一)提交履約保函成為承包人單方的義務
在建筑工程領域,發包人的支付保函和承包人的履約保函體現合同雙方平等的擔保義務,按我國《建設工程施工合同(示范文本)》第41.1條規定:發包人承包人為了履行合同,應互相提供以下擔保:發包人向承包人提供履約擔保,按合同約定支付工程價款;承包人向發包人提供履約擔保,按合同約定履行自己的各項義務。合同本應反映締約雙方平等的權利義務,但實踐中激烈的競爭使多數承包人不敢主張發包人向其提供支付保函,或是在招標文件中就已經剝奪了承包人的該項權利,因此合同內容并非是完全平等的。通常履約保函金額一般為合同金額的10%-15%,承包人以現金或其他物權抵押向銀行提供了擔保,同時還要承擔一定的擔保費用,而承包人整個工程的利潤可能就于此,或是更少。承包人將同時面臨施工過程風險(尤其一次包死合同)、延遲付款風險和喪失保函金的風險。
(二)無條件保函加重了承包人的履約風險
常見的履約保函有兩種形式:附條件的保函和無條件保函。附條件的履約保函是指保函中附成就條件,銀行(擔保人)只有在這些條件出現時才向發包人支付保函數額。如約定違約條件,即要求發包人證明承包人違約及由于承包人違約給發包人造成的損失;也可是發包人提交某些文件,例如在工程未按期完成時提交顯示工期延誤的文件,而不用證明工程的延誤是由于承包商的違約造成的。無條件履約保函是指銀行在接到發包人以某種約定的通知形式要求時,即支付保函的數額。常見的發包人向銀行發出“索賠通知書”,銀行在接到通知后就必須支付保函額,而不論承包人是否存在異議。
發包人希望保函是無條件的,承包人則希望保函是附條件的。隨著無條件履約保函在國際建設工程項目中越來越多地被使用,由此產生的爭議也日漸增多。是否只要發包人提出要求就可獲銀行的支付,或是需要首先滿足某些條件?需滿足的條件是什么?是否只需提供某些文件或要以事實證明承包商已經違約?顯而易見,如果發包人將無條件保函作為承包商履約保證的一項基本要求,承包人履約風險將會很大。
(三)沒有完善的法律來保護承包人履約保函風險
我國《招標投標法》傾向了對發包人權益的保護,即“招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當提交”,但對如何保護承包人權益沒有作出規定。比如,履約保證金交付的比例,如何監管,由誰監管等等,致使實踐中出現較多的問題。財政部《政府采購貨物和服務招投標管理辦法》第36條和第37條中,對投標保證金的收取比例進行了明確的規定,但對履約保證金收取與管理沒有任何規定,政府采購中心具體操作的時候也沒有統一標準。建設部2005年5月推行的《承包商履約保函文本》(試行)雖然做出如下規定,“貴方要求我方承擔保證責任的,應向我方發出書面索賠通知及承包商未履行主合同約定義務的證明材料。索賠通知應寫明要求索賠的金額,支付款項應到達的帳號,并附有說明承包商違反主合同造成貴方損失情況的證明材料”,但該文本僅處于在部分試點城市推廣階段,還不能對抗發包人無條件保函的要求。
(四)銀行欠缺審查義務給承包人帶來的風險
雖然銀行作為連帶責任保證人,但通常不調查發包人的道德品質,不審查發包人的索賠文件的實質性內容,一般按照發包人提供的格式出具履約保函,按發包人索賠通知支付保函項下款項,為發包人欺詐或濫用權利的索賠提供了極大的方便。我國目前對銀行保函項下的欺詐認定和處理尚未有明確的法律規定,因此給承包人帶來的風險也是客觀存在的。
二、工程項目融資擔保履行的方式都有哪些呢、
你好,有關工程項目融資擔保履行的方式有:
1、銀行履約保函。銀行履約保函是由商業銀行開具的擔保證明,通常為合同金額的1%左右。銀行履約保函分為有條件的銀行保函和無條件的銀行保函。建筑行業通常傾向于采用有條件的保函。
2、履約擔保書。工程采購項目保證金提供擔保形式的,其金額一般為合同價的3%、5%。
3、保留金。保留金一般為每次工程進度款的1%,額一般應限制在合同總價款的5%
銀行保函,對不少人來說,比較陌生。
銀行保函,也被稱作銀行保證書,是指銀行根據客戶的申請而開立的有擔保性質的書面承諾文件,如果申請人未按其與受益人簽訂的合同的約定償還債務或履行約定義務時,由銀行履行擔保責任。
這里需要注意幾點:
1、銀行保函的性質是一種保證擔保,也就是一種擔保合同。
2、銀行保函是銀行為擔保人并承擔付款責任的一種擔保憑證,通常銀行承擔付款責任。
3、被擔保人如果違約,銀行作為擔保人直接追索其相應的權利,而沒有對付款人索賠的權利。
4、銀行作為擔保人,相對來說,是非常過硬的,當然作為銀行的客戶,也肯定是要求非常高的,普通人或普通企業是很難讓銀行作為擔保人。
銀行保函開具條件:
1、申請人需填寫開立保函申請書并簽章。
提交保函的背景資料,包括合同、有關部門的批準文件等。
2、提供相關的保函格式并加蓋公章。
提供企業近期財務報表和其它有關證明文件。
3、落實銀行接受的擔保,包括繳納保證金、質押、抵押或第三者信用保等。
4、由銀行審核申請人資信情況、履約能力、項目可行性、保函條款及擔保、質押或抵押情況。
5、繳納保函費用:每筆按保函金額的5‰一次性收取,為100元后,可對外開出保函。
保證函需要提交的資料:有效的營業執照、法定代表人身份證、組織機構代碼證、稅務登記證及工程承包合同或購銷合同的原件及已加蓋單位公章的復印件。
銀行保函的內容根據交易的不同而有所不同,但通常包括以下內容:
基本欄目包括:保函的編號,開立日期,各當事人的名稱、地址,有關交易或項目的名稱,有關合同或標書的編號和訂約或簽發日期等。
責任條款即開立保函的銀行或其他金融機構在保函中承諾的責任條款,這是構成銀行保函的主體。
保證金額是開立保函的銀行或其他金融機構所承擔責任的金額,可以是一個具體的金額,也可以是合同有關金額的某個百分率。如果擔保人可以按委托人履行合同的程度減免責任,則必須作出具體說明。
有效期即遲的索賠日期,或稱到期日(expiry date),它既可以是一個具體的日期,也可以是在某一行為或某一事件發生后的一個時期到期。例如:在交貨后三個月或六個月、工程結束后30天等。
索賠方式即索賠條件。是指受益人在任何情況下可向開立保函的銀行提出索賠。對此,國際上有兩種不同的處理方法:一種是無條件的或稱“見索賠償”保函(First demand guarantee);另一種是有條件的保函(Accessary guarantee).索賠形式一般為見索即賠。
保函的到期日是根據保函的種類不同、工期不同導致到期日不同。
如果您開的是投標保函,保函的到期日一般是從開標時間起算,到招標文件規定的有效期結束后到期;如果您開的是預付款保函,保函的到期日一般是整個工期或者短于工期的時間;如果您開的是履約保函,保函的到期日是覆蓋整個工期,甚至要到驗收以后;如果您開的是質量保函,那保函的到期日就是質量保修截止后;每個項目的工期長短不一樣,有的幾天,有的一兩年甚至更長,所以每個項目不同的保函種類,有效期都是不一樣的,因此,沒有固定的到期日,甚至好多項目因為各種原因還延期,這些都需要去考慮的。